Privilegios temporales teóricos

Este artículo postula que el análisis económico del derecho no da ninguna justificación normativa satisfactoria para su peculiar privilegio teórico del futuro sobre el pasado . La toma de decisiones judiciales, de acuerdo con el análisis económico de la mentalidad jurídica, se presenta como una justificación exclusiva en términos de resultados futuros⁵³⁷. El análisis económico del derecho procede directamente en línea con los dictados de la obsesión de la teoría económica moderna por el cálculo de preferencias. Por el contrario, procedente de la dirección opuesta, la filosofía judicial del “originalismo” alberga su propio sesgo teórico del valor del tiempo, que procede de un privilegio del pasado en torno a cuestiones de intención constitucional⁵³⁸.

La teoría económica considera las preferencias como un tipo de datos empíricos y busca eludir cualquier consideración por el contenido moral de las preferencias o por la propensión de las preferencias a cambiar frente a consideraciones morales. Sin embargo, lo que los economistas denominan “preferencias” a veces incluyen los juicios de la gente sobre cuestiones morales. Tales juicios se hacen como resultado de la reflexión y la argumentación moral. Como tal, la teoría económica también ignora las diversas estructuras de valores temporales que son constitutivas de las preferencias. Tales estructuras de valores temporales implican el libre albedrío de las personas que toman decisiones en el tiempo que no están determinadas causalmente ni son predecibles antes del momento en que se toman. Las decisiones morales tomadas involucran elecciones adicionales sobre valores de tiempo alternativos, ya sean consecuencialistas (consideraciones orientadas al futuro) o no consecuencialistas (mezcla de consideraciones pasadas y futuras), que en conjunto es lo que les permite ser agentes morales responsables. En sus tratamientos reduccionistas de estas opciones, los economistas ignoran el hecho de que a veces están determinados por juicios morales a los que se llega a través de argumentos morales antecedentes. Por tanto, un tratamiento más completo tendría en cuenta la solidez de la argumentación moral que presuponen las preferencias. En consecuencia, la mejor base para la filosofía del derecho no es el análisis económico y la teoría económica, sino más bien la filosofía moral. los economistas ignoran el hecho de que a veces están determinados por juicios morales a los que se llega a través de argumentos morales antecedentes. Por tanto, un tratamiento más completo tendría en cuenta la solidez de la argumentación moral que presuponen las preferencias. En consecuencia, la mejor base para la filosofía del derecho no es el análisis económico y la teoría económica, sino más bien la filosofía moral. los economistas ignoran el hecho de que a veces están determinados por juicios morales a los que se llega a través de argumentos morales antecedentes. Por tanto, un tratamiento más completo tendría en cuenta la solidez de la argumentación moral que presuponen las preferencias. En consecuencia, la mejor base para la filosofía del derecho no es el análisis económico y la teoría económica, sino más bien la filosofía moral.

En este sentido, el análisis económico del derecho se inscribe en la crítica que Ronald Dworkin dirigió contra lo que denominó “pragmatismo jurídico.” “El pragmático adopta una actitud escéptica hacia la suposición que asumimos que está incorporada en el concepto de derecho: niega que las decisiones políticas pasadas en sí mismas proporcionen alguna justificación para usar o retener el poder coercitivo del estado. Encuentra la justificación necesaria para la coacción en la justicia o eficiencia o alguna otra virtud contemporánea de la propia decisión coercitiva, como y cuando la toman los jueces, y agrega que la coherencia con cualquier decisión legislativa o judicial pasada no contribuye en principio a la justicia o virtud de cualquiera de los presentes. Si los jueces se guían por este consejo, cree, entonces, a menos que cometan grandes errores, la coerción que dirigen hará que el futuro de la comunidad sea más brillante, liberada de la mano muerta del pasado y del fetiche de la coherencia por sí misma. Por supuesto, los jueces no estarán de acuerdo sobre qué regla, establecida en qué circunstancia, sería la mejor para el futuro sin preocuparse por el pasado.” Dworkin1986, 151)↩︎
Para una descripción del originalismo, vea Whittington (2013).↩︎