Análisis económico del derecho
El análisis económico del derecho utiliza conceptos de la teoría microeconómica para analizar las reglas e instituciones legales. Este enfoque adopta la idea de acción racional que está en el corazón de la teoría microeconómica.
La noción de acción racional en la teoría económica sostiene que cada agente actuará para maximizar sus preferencias sin importar el entorno que se esté considerando. Las preferencias son clasificaciones de varios elementos en el dominio de preferencia de uno. El dominio de preferencia de un agente se compone de las cosas que le importan fundamentalmente. Para los modelos típicos de comportamiento del consumidor, un agente tiene preferencias fundamentales sobre los paquetes de consumo. El problema de decisión del consumidor consiste en elegir un paquete de consumo del conjunto de paquetes de consumo factibles (la factibilidad se define por los precios de los bienes y la renta del agente).
Normalmente, el escenario para un análisis económico de la ley es un poco más complicado. Un agente tendrá preferencias con respecto a un conjunto de consecuencias, como ingresos, salud o riqueza. Y el agente elige una acción que determina en parte qué consecuencia se realiza. Por lo general, el dominio de preferencia difiere del dominio de elección. Por lo general, esto se debe a que un agente elige una estrategia que, junto con las opciones de estrategia de otros agentes, en conjunto determina la consecuencia en cuestión.
Richard Posner adelanta dos tesis que son características del análisis económico del derecho (Posner 2014). Lo que se denomina la tesis “positiva” dice que, como cuestión de hecho, las reglas legales del common law son eficientes. Su segunda tesis, usualmente referida como la tesis “normativa,” dice que las reglas legales del common law deben ser eficientes536. El concepto de eficiencia en este contexto significa la maximización de la disposición social a pagar. Otros estudiosos del derecho y la economía a veces emplean la “eficiencia” en el sentido de Pareto.
Bajo el disfraz del enfoque del análisis económico del derecho, los jueces se animan a ejercer inclinaciones activistas, utilizando la retórica legal sobre los derechos de manera instrumental para promover diversas agendas sociales. Para el movimiento de la ley y la economía, tales agendas se basan en una ideología peculiar de elección racional, eficiencia, optimización de pareto y maximización de la riqueza. Las proposiciones acerca de los derechos se toman simplemente en una como-si base - es como si tuviéramos derechos, pero que en realidad no existen. Todo lo que existe son preferencias en competencia para ser comprendidas y ordenadas de acuerdo con leyes científicas determinadas causalmente.
A lo largo del trabajo de Posner, se hace hincapié en los resultados eficientes esperados que normalmente se logran mediante el libre comercio y el intercambio voluntario. En el mundo de la ley y la economía de Posner, el bien es anterior al derecho. Sin embargo, parece que el atractivo normativo del intercambio voluntario y los derechos legales que defienden esta institución no deberían basarse en la maximización de la riqueza y la eficiencia resultantes que se prevé que se produzcan. Más bien, lo que más se debe atesorar es el respeto moral por el libre albedrío y la lealtad elegida al estado de derecho, el sistema de derechos y responsabilidades legales como tal, en lugar de los resultados económicos que permiten. Si las soluciones de mercado se consideran superiores es porque son el resultado esperado de intercambios libres (O’Driscoll1980).↩︎